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上海法院關(guān)于民商事審判中適用《中華人民共和國合同法》若干問(wèn)題的處理意見(jiàn)
          上海劉儉律師，電話(huà)1396800902
　　針對當前本市法院在民商事審判中適用《中華人民共和國合同法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)合同法）存在的若干帶有普遍性的問(wèn)題，經(jīng)調查研究，并征求全市法院的意見(jiàn)，形成如下處理意見(jiàn)。?
一、關(guān)于適用《中華人民共和國民法通則》與《中華人民共和國合同法》的處理問(wèn)題?人民法院在民商事審判中，應當按照合同法及法釋?zhuān)郏保梗梗梗荩保固枴蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬罚ㄒ韵潞?jiǎn)稱(chēng)合同法司法解釋?zhuān)ㄒ唬┖贤ㄋ痉ń忉專(zhuān)ㄒ唬┹d于本刊２０００年第２期的規定，正確區分是否適用合同法。在應當適用合同法的情形下，且合同法或者合同法司法解釋?zhuān)ㄒ唬┯芯唧w規定，則應當適用合同法、合同法司法解釋?zhuān)ㄒ唬┑木唧w規定作為裁判的依據，而無(wú)需再行引用《中華人民共和國民法通則》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)民法通則）的相關(guān)規定。如果合同法僅有原則規定，則應當適用合同法的原則規定作為裁判依據。如果合同法沒(méi)有規定，而民法通則有相關(guān)的規定，則應當適用民法通則的規定作為裁判的依據。?
二、關(guān)于如何理解合同法司法解釋?zhuān)ㄒ唬┑诙l“因履行合同發(fā)生的糾紛，適用合同法第四章的有關(guān)規定”的問(wèn)題?合同法司法解釋?zhuān)ㄒ唬┑诙l規定，對于合同法成立于合同法實(shí)施之前，但合同約定的履行期限跨越合同法實(shí)施之日或者履行期限在合同法實(shí)施之后，因履行合同發(fā)生的糾紛，適用合同法第四章的有關(guān)規定。由于合同履行往往還涉及合同的變更和轉讓、合同權利義務(wù)終止、違約責任等法律問(wèn)題，故對于此種情形，在就合同履行適用合同法第四章的規定的同時(shí)，對因合同履行產(chǎn)生的相關(guān)法律問(wèn)題，應當引用合同法總則、分則的相關(guān)規定予以處理，確保法律適用的統一。?
三、當事人以有效合同起訴，法院在審理中認為合同無(wú)效該如何處理的問(wèn)題?當事人以有效合同起訴，法院在審理中認為應確認合同無(wú)效，且認為對該案的合同效力和相關(guān)責任不宜一并判決的，可按照民訴法的規定，對合同效力先行判決，允許當事人對合同效力部分的判決上訴，上訴期間案件中止審理。在二審對合同效力作出終審判決后，按照終審確認的合同效力繼續審理，或告知當事人按照終審判決確認的合同效力變更訴請。如當事人堅持不予變更其訴訟請求，法院應駁回當事人的起訴。對于涉及合同效力的訴訟，應由法院依法裁決，當事人就合同是否有效無(wú)權調解。但對確認無(wú)效之后如何處分財產(chǎn)，應允許當事人調解，調解內容違法或損害社會(huì )公共利益的，法院不予準許。?
四、關(guān)于涉嫌犯罪與合同效力認定的問(wèn)題?根據合同法第五十二條的規定，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，并不當然導致合同無(wú)效，還必須以損害國家利益為條件，這是合同法與原經(jīng)濟合同法規定受欺詐、脅迫簽訂的合同當然無(wú)效的區別所在。因此，審理中不能簡(jiǎn)單以刑事判決是否認定犯罪作為民商事合同效力的認定依據。?
五、被告在一審中未就訴訟時(shí)效提出抗辯，二審中主張時(shí)效抗辯應如何處理的問(wèn)題?對于當事人主張權利是否超過(guò)訴訟時(shí)效，人民法院不依職權主動(dòng)審查，在審理中也無(wú)義務(wù)就訴訟時(shí)效是否屆滿(mǎn)對被告予以特別釋明。被告在一審中未就原告主張權利超過(guò)訴訟時(shí)效進(jìn)行抗辯的，視為其放棄該權利。如果原審被告在二審中以原審原告主張權利超過(guò)訴訟時(shí)效為由提出抗辯的，二審法院不予支持。?
六、分期履行債務(wù)中債權人的訴訟時(shí)效如何計算?當事人就一筆債務(wù)達成分期履行的協(xié)議，且約定債權人的訴訟時(shí)效自最后一期債務(wù)履行期限屆滿(mǎn)之日起算，該約定系當事人的真實(shí)意思表示，并不違反民法通則關(guān)于訴訟時(shí)效的強制性規定，故應當確認該約定的效力。?
七、關(guān)于誠實(shí)信用原則與當事人合同自由原則的把握問(wèn)題?誠實(shí)信用與當事人合同自由既是民法也是合同法的基本原則，人民法院民商事審判應當遵循并體現這兩個(gè)原則。從兩者的適用范圍和性質(zhì)上講，誠信原則與當事人合同自由原則存在差異。一般而言，當事人的民事活動(dòng)不違反法律、法規的規定，且屬于當事人意思自治范疇的，法院在審理中應當尊重當事人的意思，而不宜以誠實(shí)信用原則為由主動(dòng)加以干預、調整。
　　當事人認為相關(guān)合同條款在訂立時(shí)存在重大誤解或顯失公平之情形，應當按照法律規定，在法定期限內通過(guò)行使撤銷(xiāo)權解決。如果當事人未按照法律規定行使撤銷(xiāo)權，法院對相關(guān)當事人的主張依法不予支持。?
八、關(guān)于代位權訴訟中的若干問(wèn)題?１?對于設有擔保物權的次債權，債權人能否對該擔保物權行使代位權的問(wèn)題。?擔保物權能否成為代位權行使的客體，合同法及其司法解釋未作禁止性規定。設定擔保物權的目的在于擔保債權的實(shí)現，即在債務(wù)人屆期不履行或不完全履行債務(wù)時(shí)，擔保權人有權通過(guò)處分擔保物，以所獲得的價(jià)款優(yōu)先受償其債權。擔保權人對擔保物權的實(shí)現方式主要是擔保物的價(jià)值變現權，而非取得擔保物的所有權，其本質(zhì)在于保障債權的實(shí)現。因此在代位權訴訟中，債權人對次債務(wù)人提起代位權訴訟時(shí)，對次債權附有的擔保物權可一并主張。?２?人民法院受理債
權人對次債務(wù)人提起的代位權訴訟后，次債務(wù)人未經(jīng)人民法院準許，主動(dòng)向次債權人（即主債務(wù)人）履行債務(wù)，該履行行為應如何認定的問(wèn)題。?合同法及其司法解釋對此未明確規定。次債務(wù)人在人民法院受理債權人對其提出的代位權訴訟后，如需在訴訟階段對次債權人履行債務(wù)，應當經(jīng)人民法院準許，采用提存或者有利于保全該債權的方式進(jìn)行。次債務(wù)人在明知債權人已就該筆次債權提起代位權訴訟的情形下，擅自向次債權人履行債務(wù)，該履行行為有違誠實(shí)信用原則，因該行為導致債權人無(wú)法保全其債權造成的損失，次債務(wù)人應承擔賠償責任。?３?關(guān)于代位權訴訟的保全方式。?債權人在提起代位權訴訟后，可以向人民法院提出書(shū)面申請保全次債務(wù)人的財產(chǎn)，請求人民法院裁定次債務(wù)人在代位權訴訟終結前，不得擅自處分該財產(chǎn)。人民法院經(jīng)審查，可依法裁定在代位權訴訟作出生效裁判之前，暫停次債務(wù)人向次債權人履行債務(wù)；如次債務(wù)人堅持要求履行的，須經(jīng)人民法院準許，并采取提存或其他有利于保全該筆債權的方式進(jìn)行。